AGB im B2B: Vertragsfreiheit ist die Ausnahme

Ein Maschinenbauer liefert eine Anlage für 80.000 Euro. Seine Verkaufsbedingungen begrenzen die Haftung auf den Auftragswert, so wie es in der Branche üblich ist. Wenige Monate nach der Lieferung fällt die Anlage aus. Die Produktion des Kunden steht eine Woche still, und der Kunde verlangt 400.000 Euro entgangenen Gewinn.

Die Haftungsklausel hilft nicht. Sie ist unwirksam, und an ihre Stelle tritt das Gesetz, das keine Obergrenze kennt. Der Maschinenbauer hatte nichts falsch gemacht, was ihm auffallen konnte. Er hatte nur nicht damit gerechnet, dass ein Gericht seine Bedingungen überhaupt prüft.

Genau das ist der Punkt, an dem das deutsche Vertragsrecht anders funktioniert, als die meisten annehmen.

AGB im Rechtssinn sind mehr als das Dokument

Der verbreitete Irrtum lautet, AGB seien das Kleingedruckte hinten am Vertrag. Das Gesetz sieht das anders, und es sagt das in einem Absatz, den kaum jemand liest.

Der erste Satz setzt die Schwelle, und sie liegt niedriger, als das Wort vermuten lässt. Eine Vielzahl liegt schon vor, wenn bei Vertragsschluss die dreimalige Verwendung beabsichtigt ist.¹

Der zweite Satz erledigt den Irrtum. Ob die Bestimmung in einem Anhang steht, mitten im Vertrag oder in Ihrer Auftragsbestätigung, spielt keine Rolle. Auch eine Überschrift braucht sie nicht.

Damit fällt sehr viel mehr unter das AGB-Recht, als üblicherweise gedacht wird. Ihr Rahmenvertrag, Ihre Angebotsvorlage, Ihre Geheimhaltungsvereinbarung, Ihre Einkaufsbedingungen. Sobald der Text aus einer Vorlage stammt, die eine Seite stellt, greift die Kontrolle. Er muss nicht einmal von Ihnen stammen, denn auch ein branchenüblicher Textbaustein ist vorformuliert.

Und das Gesetz prüft Klausel für Klausel. Es gibt keinen Vertrag, der als Ganzes AGB ist oder als Ganzes keine. Jede Bestimmung wird für sich betrachtet. Eine einzelne, wirklich ausgehandelte Regelung bleibt eine Ausnahme im eigenen Dokument, alle anderen Klauseln bleiben AGB. Wer das übersieht, hält einen mühsam verhandelten Vertrag für sicher, obwohl nur eine seiner dreißig Klauseln der Kontrolle entzogen ist.

„Wir hatten noch nie Probleme mit unseren AGB“

Das ist die häufigste Reaktion, und sie ist zweifach falsch.

Der erste Fehler steht oben. Der Satz meint das Dokument, gemeint ist aber jede Klausel, die für mehrere Verträge vorformuliert ist und die eine Seite stellt, also auch der Vertrag selbst.

Der zweite Fehler ist unangenehmer. „Keine Probleme“ beschreibt nicht die Rechtslage, sondern die Abwesenheit von Prozessen. Dieselben Unternehmen diskutieren laufend über ihre Bedingungen, im Einkauf, im Vertrieb, bei jeder größeren Bestellung. Und kommt es zum Streit, einigen sich die Parteien kommerziell.

Gegen die kommerzielle Lösung ist nichts zu sagen. Ich rate selbst dazu, weil ein Vergleich fast immer schneller und billiger ist als ein Urteil. Die Frage ist nur, zu welchem Preis man ihn schließt.

Wer nicht weiß, ob seine Klausel hält, verhandelt schwach. Die Gegenseite muss die Unwirksamkeit nicht beweisen. Es genügt, sie plausibel zu behaupten. Das Zugeständnis, das dann folgt, ist der eigentliche Preis der schwachen Klausel. Es taucht in keiner Statistik auf, weil es nie ein Verfahren gab, und es steht in keinem Protokoll, weil es als Kulanz verbucht wird.

„Wir hatten nie Probleme“ belegt deshalb nicht, dass die Bedingungen halten. Es belegt, dass die Kosten woanders angefallen sind.

Ein Gesetz zum Schutz der Schwächeren gilt auch im Industriegeschäft

Das AGB-Recht stammt aus der Rechtsprechung. Zuerst kontrollierten die Gerichte formularmäßige Bedingungen ohne ein eigenes AGB-Gesetz, und zwar vor allem in Verträgen zwischen Unternehmen. Das Reichsgericht stützte sich ab 1900 auf die guten Sitten (§ 138 BGB). Der Bundesgerichtshof stützte sich später auf Treu und Glauben (§ 242 BGB). Diese Rechtsprechung prägte dann das AGB-Gesetz, das am 1. April 1977 in Kraft trat und 2002 in die §§ 305 bis 310 BGB überführt wurde.²

Der Anlass war der Schutz der schwächeren Seite. Für Verträge zwischen Unternehmen hat der Gesetzgeber deshalb in § 310 Abs. 1 Satz 1 BGB eine Ausnahme gemacht. Die beiden Verbotskataloge der §§ 308 und 309 BGB gelten dort nicht unmittelbar, bis auf die Fristen für Zahlung, Überprüfung und Abnahme in § 308 Nr. 1a und 1b BGB. Nur gilt § 307 BGB dort auch, soweit er zur Unwirksamkeit der Klauseln führt, die §§ 308 und 309 BGB nennen (§ 310 Abs. 1 Satz 2 BGB). Darauf aufbauend hat der Bundesgerichtshof die Wirkung der Ausnahme weitgehend aufgehoben. Fällt eine Klausel gegenüber Verbrauchern unter ein Verbot des § 309 BGB, ist das ein Indiz dafür, dass sie auch zwischen Unternehmen unwirksam ist.³ Was § 309 BGB für Verbraucher verbietet, ist zwischen Unternehmen deshalb meistens ebenfalls unwirksam.

Der Maßstab des § 307 BGB gilt ohnehin für alle, von wenigen gesetzlichen Ausnahmen abgesehen. Dazu gehören im Unternehmerverkehr seit dem 15. Dezember 2023 bestimmte Finanzgeschäfte (§ 310 Abs. 1a BGB). Auch die einzelnen Bestimmungen der VOB/B, der Vertragsbedingungen für Bauleistungen, kontrolliert das Gericht dort nicht. Das gilt, wenn die VOB/B ohne inhaltliche Abweichungen insgesamt einbezogen ist (§ 310 Abs. 1 Satz 3 BGB). Der Maßstab verlangt, dass eine Klausel den Vertragspartner nicht unangemessen benachteiligt, und er verlangt Klarheit.

Verhandelt ist fast nie ausgehandelt

Das Gesetz lässt einen Ausweg. Wer eine Bedingung im Einzelnen aushandelt, hat keine AGB (§ 305 Abs. 1 Satz 3 BGB). Nur verlangen die Gerichte mehr, als das Wort vermuten lässt. Verhandeln genügt nicht. Der Verwender muss den Kern der Klausel ernsthaft zur Disposition stellen, also bereit sein, sie fallen zu lassen.

Bei einer Haftungsbegrenzung hieße das, die unbegrenzte gesetzliche Haftung als Alternative anzubieten. Das tut niemand. Deshalb ist die Individualvereinbarung in der Praxis kaum zu erreichen, und wer sie erreichen will, muss wissen wie. Das zeigt der Beitrag „AGB oder Individualvereinbarung?“.

Fällt die Klausel, gilt das Gesetz

Die härteste Regel des deutschen AGB-Rechts steht nicht im Gesetzestext, sondern in der Rechtsprechung. Eine unwirksame Klausel wird nicht auf das noch zulässige Maß zurückgeführt. Sie fällt vollständig aus, und an ihre Stelle tritt das Gesetz (§ 306 Abs. 2 BGB).

Eine zu hohe Vertragsstrafe wird also nicht zu einer angemessenen Vertragsstrafe. Sie ist weg. Eine zu weite Haftungsbegrenzung wird nicht zu einer engen. Sie ist weg, und es gilt die volle gesetzliche Haftung. Das ist der Grund, warum eine stille Unwirksamkeit im Ernstfall ein Vielfaches dessen kostet, was ihre Vermeidung gekostet hätte.

Der Fehler steckt nicht in einem Vertrag, sondern in allen

Software hat einen Vorteil, den ein Klauselwerk nicht hat. Wird ein Fehler entdeckt, verteilt der Hersteller über Nacht ein Update, und am nächsten Morgen läuft überall die korrigierte Fassung.

Diesen Weg gibt es bei AGB nicht. Eine Klausel, die seit drei Jahren in jeder Auftragsbestätigung steht, steckt in jedem Vertrag, der in diesen drei Jahren geschlossen wurde. Dort lässt sie sich nicht einseitig ändern. Jede Änderung ist eine Vertragsänderung und braucht die Zustimmung des Vertragspartners. Warum sollte er zustimmen? Die unwirksame Klausel begünstigt ihn.

Der Fehler steht also in jedem Vertrag, den der eigene Vertrieb abschließt. Mit der Unterschrift wird er Vertragsinhalt. Bei Rahmenverträgen mit automatischer Verlängerung läuft er weiter, bis die letzte Laufzeit endet.

Dazu kommt der ungünstigste Zeitpunkt. Bemerkt wird eine unwirksame Klausel meist erst dann, wenn man sie braucht, also im Streit. Wer in diesem Moment eine Anpassung vorschlägt, räumt den Fehler ein.

Ein Ausweg besteht, er ist nur schmaler, als er klingt. In laufenden Lieferbeziehungen ohne Rahmenvertrag ist jede Bestellung ein neuer Vertrag. Wer die neue Fassung bei jeder Bestellung sauber einbezieht, tauscht den Bestand nach und nach aus. Das ist Einbeziehungsdisziplin, keine Rechtsfrage, und es dauert genau so lange wie der Bestellzyklus.

Die Prüfung eines Klauselwerks kostet einmal. Der Fehler kostet pro Vertrag, in dem er steckt, und wie viele das sind, weiß man erst hinterher.

Der Ausweg, den fast niemand nimmt

Weil andere Rechtsordnungen deutlich mehr zulassen, liegt der Gedanke nahe, das deutsche Recht abzuwählen. Die Flucht ins Schweizer Recht hat sogar einen Namen. In der Praxis wird sie selten begangen. In einer Untersuchung für das Bundesjustizministerium gaben 74,8 Prozent der befragten Mitarbeiter an, bei inländischen Verträgen nie ausländisches Recht zu wählen, um dem AGB-Recht zu entgehen. Selbst unter den Befragten aus den größten Unternehmen waren es 64,2 Prozent.⁴

Bei Verträgen mit echtem Auslandsbezug steht der Ausweg offen, und er hat seinen Preis. Wer eine fremde Rechtsordnung wählt, tauscht die bekannte Strenge gegen unbekannte Regeln. Bei reinen Inlandsverträgen gilt das AGB-Recht dagegen weiter, jedenfalls vor staatlichen Gerichten. Es gehört zum zwingenden deutschen Recht (Art. 3 Abs. 3 der Verordnung (EG) Nr. 593/2008, Rom I-VO). Die Parteien können aber statt der staatlichen Gerichte ein Schiedsgericht wählen. Ob es das AGB-Recht ebenso anwenden muss, ist nicht geklärt.⁵ Wie dieser Weg funktioniert und wo seine Grenzen liegen, zeigt der Beitrag „Warum Ihre Haftungsbeschränkung im B2B-Vertrag nicht hält“.

Die Gegenrede, die ich für stark halte

Es liegt nahe, im AGB-Recht eine Last zu sehen. Diese Sicht ist nur halb richtig. Lars Leuschner, der die Strenge der Kontrolle empirisch untersucht und ihre Reform gefordert hat, beschreibt sie zugleich als zweifach nützlich.⁶ Sie gleicht Verhandlungsmacht aus, wirkt also dort, wo ein starker Vertragspartner sonst diktieren könnte. Und sie senkt die Kosten des Vertragschließens für alle.

Der zweite Punkt wird meist übersehen. Wären alle Klauseln frei, müsste jede Seite jeden Vertrag prüfen und verhandeln. Für die meisten Geschäfte stünde dieser Aufwand außer Verhältnis zum Wert des Auftrags. B2B heißt eben auch Konzern gegen Konzern, 96,5 Prozent der Unternehmen sind aber Kleinst- und Kleinunternehmen.⁶ Die Kontrolle ersetzt für sie eine Prüfung, die sie sich nicht leisten könnten.

Beides ist wahr. Die Kontrolle kostet den Verfasser Spielraum und spart dem Markt Kosten. Wer AGB schreibt, arbeitet in diesem Spannungsfeld, und er sollte es kennen, statt es zu beklagen.

Wo Sie weiterlesen

Ob Ihre Bedingungen halten, entscheidet sich der Reihe nach an vier Stufen. Die Beiträge dieser Serie folgen dieser Reihenfolge.

Schaubild: vier Stufen in Reihenfolge. Erstens Aushandeln: Ist die Klausel AGB oder im Einzelnen ausgehandelt? Zweitens Einbeziehung: Ist der Text überhaupt Vertragsinhalt geworden? Drittens Inhaltskontrolle: Hält die Klausel dem Maßstab stand, vor allem der Transparenz? Viertens Rechtsfolge: Was gilt, wenn sie fällt, nämlich das Gesetz. Ist die Klausel ausgehandelt, endet die AGB-Prüfung schon beim Aushandeln. Scheitert die Klausel an der Einbeziehung oder an der Inhaltskontrolle, gilt das Gesetz.

1. 01AushandelnIst die Klausel AGB oder im Einzelnen ausgehandelt?
2. 02EinbeziehungIst der Text überhaupt Vertragsinhalt geworden?
3. 03InhaltskontrolleHält die Klausel dem Maßstab stand, vor allem der Transparenz?
4. 04RechtsfolgeWas gilt, wenn sie fällt? Das Gesetz, ohne Ihre Grenze.

Ist die Klausel ausgehandelt, endet die AGB-Prüfung schon beim Aushandeln. Scheitert die Klausel an der Einbeziehung oder an der Inhaltskontrolle, gilt das Gesetz.

1. Aushandeln

Die erste Frage ist nicht, ob die Klausel wirksam ist, sondern ob überhaupt AGB vorliegen. Ist eine Bedingung im Einzelnen ausgehandelt, greift das AGB-Recht nicht, und alle weiteren Stufen entfallen für sie. Was der Bundesgerichtshof unter Aushandeln versteht, woran der Versuch regelmäßig scheitert und welche drei Fragen tatsächlich weiterführen, zeigt der Beitrag „AGB oder Individualvereinbarung?“. Warum eine Klausel, die das Aushandeln nur behauptet, nichts bewirkt, steht im Beitrag „Keine Individualvereinbarung“.

2. Einbeziehung

Ohne wirksame Einbeziehung ist der beste Text bedeutungslos. International gelten strengere Anforderungen als im Inland, und wenn beide Seiten eigene Bedingungen stellen, entscheidet das Verfahren und nicht die bessere Klausel. Weiter im Beitrag „AGB im internationalen Geschäftsverkehr richtig einbeziehen“. Wessen Bedingungen gelten, wenn beide Vertragspartner ihre AGB wirksam einbeziehen und sich die Klauseln widersprechen, zeigt „Kollidierende AGB: Wessen Bedingungen gelten?“.

3. Transparenz

Wie eine einzige unklare Wendung eine ganze Klausel unwirksam machen kann, steht im Beitrag „Soweit gesetzlich zulässig? Keine gute Idee!“. Dass eine Klausel auch wirksam und trotzdem nutzlos sein kann, zeigt „Mündliche Nebenabreden bestehen nicht. Doch!“.

4. Rechtsfolge

Was der Rückfall auf das Gesetz konkret kostet, rechnet der Beitrag „Warum Ihre Haftungsbeschränkung im B2B-Vertrag nicht hält“ durch.

Vor allen vier Stufen liegt eine Frage, die keine Stufe ist. Woher Sie Ihre Bedingungen nehmen sollten und warum generischer Text vorhersehbar scheitert, behandelt „AGB erstellen: Muster, Generator oder Anwalt?“.

Klartext

Die deutsche AGB-Kontrolle ist streng, und sie ist nicht berechenbar. Das zweite ist die eigentliche Zumutung.

Wer wissen will, ob eine Klausel hält, findet keine Regel, an der er es nachprüfen könnte. Er findet Einzelfälle. Die Kommentare zum AGB-Recht sind dick geworden, weil fast jede gebräuchliche Klausel ihre eigene Entscheidungsgeschichte hat. Zwei Formulierungen, die dasselbe wollen, können unterschiedlich enden, und der Unterschied liegt manchmal in einem einzigen Wort.

Man geht an AGB deshalb nicht von der Regel her heran. Sie ist zu allgemein, um die Frage zu beantworten. Man geht von der Entscheidung her heran. Welche Klausel dieser Art wurde schon geprüft, woran ist sie gescheitert, und was bleibt stehen, wenn der beanstandete Teil gestrichen wird?

Wer so denkt, schreibt anders. Er fasst den Text in trennbaren Teilen. Dann macht ein Fehler nicht die ganze Klausel unwirksam. Er kennt den Preis des Scheiterns, bevor er unterschreibt, denn das ist die Zahl, gegen die er entscheidet. Und er fragt zuerst, wer die Vorlage gestellt hat. Denn wer den Text stellt, trägt sein Risiko.

Häufige Fragen

Gilt das AGB-Recht für den ganzen Vertrag oder für einzelne Klauseln?

Für einzelne Klauseln. Ein Vertrag ist nicht als Ganzes AGB oder Individualvertrag, sondern jede Bestimmung wird für sich betrachtet. Eine einzelne Klausel kann ausgehandelt sein, während alle übrigen im selben Dokument AGB bleiben. Diese Betrachtung entscheidet auch darüber, ob eine Klausel im Einzelnen ausgehandelt wurde, denn wer eine Regelung intensiv verhandelt, hat die anderen damit nicht ausgehandelt.

Gilt das AGB-Recht auch zwischen Unternehmen?

Ja, und in der Praxis fast vollständig. Die Verbotskataloge der §§ 308 und 309 BGB sind bis auf die Fristen für Zahlung, Überprüfung und Abnahme in § 308 Nr. 1a und 1b BGB zwar nicht unmittelbar anwendbar, der Bundesgerichtshof wertet einen Verstoß gegen § 309 BGB im unternehmerischen Verkehr aber als Indiz für die Unwirksamkeit. Der Maßstab des § 307 BGB, vor allem das Transparenzgebot, gilt ohnehin, bis auf wenige gesetzliche Ausnahmen wie die unverändert und insgesamt einbezogene VOB/B und bestimmte Finanzgeschäfte (§ 310 Abs. 1 Satz 3, Abs. 1a BGB).

Hilft eine Bestätigung, dass es sich um eine Individualvereinbarung handelt?

Nein. Die §§ 305 ff. BGB sind auch zwischen Unternehmen zwingendes Recht, und die Parteien können sie nicht durch eine Erklärung ausschließen. Eine beidseitig unterschriebene Erklärung, der Vertrag sei individuell ausgehandelt, ist rechtlich bedeutungslos.

Anmerkungen

1. BGH, Urt. v. 11.07.2019 – VII ZR 266/17 Rn. 31. ↩

2. Leuschner/Meyer, AGB-Recht für Verträge zwischen Unternehmen, Abschlussbericht für das Bundesministerium der Justiz und für Verbraucherschutz, 2014, S. 15 f., 18. ↩

3. BGH, Vers.urt. v. 19.09.2007 – VIII ZR 141/06, Rn. 11 f. ↩

4. Abschlussbericht (Fn. 2), S. 278 (Frage 30); die 1.220 Befragten schließen in ihrem Unternehmen Verträge ab; als größte Unternehmen gelten solche mit mehr als 2.000 Mitarbeitern (S. 7). ↩

5. Vgl. BGH, Beschl. v. 09.01.2025 – I ZB 48/24, Rn. 42. ↩

6. Leuschner, Die Bifunktionalität der AGB-Kontrolle als Schlüssel zur Neuausrichtung der §§ 305 ff. BGB im unternehmerischen Rechtsverkehr, ZIP 2025, 2467 (2470 f.); zur Kontrollstrenge ders., NJW 2016, 1222. ↩^{1 2}

Quelle: Poleacov, P. (2026). AGB im B2B: Vertragsfreiheit ist die Ausnahme. INN.LAW. https://inn.law/perspectives/agb-kontrolle-b2b/

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