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Perspectives

StandpunktAGB-Recht

AGB oder Individualvereinbarung?

Eine Individualvereinbarung setzt Aushandeln voraus, und das ist mehr als Verhandeln. Warum kaum ein Unternehmen diese Hürde nimmt und was ankommt.

Peter Poleacov (aktualisiert am )13 Min.

Gelb-schwarzes Verkehrsschild am Straßenrand mit Pfeilen in beide Richtungen, dahinter Wüste und Berge

Deutsche Gerichte kontrollieren vorformulierte Vertragsbedingungen im Streitfall streng, auch zwischen Unternehmen. Das Schweizer Recht etwa lässt dort mehr zu.1 Eine im Einzelnen ausgehandelte Klausel unterliegt dieser Kontrolle nicht. Es bleiben die allgemeinen Grenzen wie das gesetzliche Verbot, die Sittenwidrigkeit und Treu und Glauben.2 Außerdem gilt das zwingende Recht außerhalb des AGB-Rechts. Die Haftung für eigenen Vorsatz etwa lässt sich im Voraus weder ausschließen noch begrenzen (§ 276 Abs. 3 BGB). Der Unterschied zwischen AGB und ausgehandelter Klausel entscheidet, ob Ihre Klausel hält. Und er hängt an einem Wort.

Der künftige Betreiber einer Müllverbrennungsanlage bietet einem Kunden einen Vertrag über 17 Jahre an. Der Kunde soll jedes Quartal eine feste Menge Abfall anliefern. Liefert er weniger und gleicht er die Fehlmenge nicht im ersten Monat des Folgequartals aus, zahlt er trotzdem für die volle Menge. Der Betreiber erklärt diese Klausel für nicht verhandelbar, weil die Finanzierung seiner Anlage an ihr hängt. Zwei Unternehmen verhandeln mehr als sieben Monate über diesen Vertrag. Der Kunde beanstandet die Laufzeit und die Klausel. Er erreicht eine kürzere Laufzeit. Er lässt das Vertragswerk intensiv juristisch prüfen und unterschreibt mit der unveränderten Klausel. Für das erste Lieferjahr stellt der Betreiber rund 710.000 Euro für Mindermengen in Rechnung.3

Aus der Klausel bekommt er nichts. Sie ist AGB, und als AGB ist sie unwirksam, entschied der Bundesgerichtshof (BGH).3 Der Kunde hatte unterschrieben. Trotzdem durfte er sich auf die Unwirksamkeit berufen. Zwar hatte er die Klausel nach langer Erörterung hingenommen. Das allein macht diesen Einwand aber noch nicht treuwidrig.4 Der Betreiber hatte monatelang verhandelt. Er hatte nur nicht ausgehandelt.

Drei Jahre später derselbe Senat des BGH, wieder ein Abfallvertrag, wieder eine Zahlung für Mindermengen. Diesmal hatte der Kunde in den Verhandlungen etwas erreicht: statt 115 Euro nur noch 30 Euro je fehlender Tonne. Der Senat wies das Berufungsgericht darauf hin, dass auch das nicht genügt. Wer eine Klausel abschwächt, ihren Kern aber nie zur Disposition stellt, hat sie nicht ausgehandelt.5

In beiden Fällen hatte der Vertragspartner mitgeredet und Zugeständnisse bekommen. Beide Male dürften zwei Unternehmen den Vertrag als Ganzes abgewogen haben, so wie es jeder Kaufmann tut. Doch beide Male hatte der Vertragspartner keine Möglichkeit, den Kern der Klausel zu streichen. Nur darauf kommt es an.

Verhandeln ist nicht Aushandeln

Das Gesetz nimmt eine Bedingung aus der AGB-Kontrolle heraus, soweit sie im Einzelnen ausgehandelt ist (§ 305 Abs. 1 Satz 3 BGB). Was das heißt, hat der BGH in einer Formel festgelegt, die er seit Jahrzehnten wiederholt.6

Drei Dinge folgen daraus, und jedes wird in der Praxis übersehen.

Die Prüfung gilt der einzelnen Klausel. Das Gesetz sagt „im Einzelnen“ und „soweit“. Eine hart verhandelte Regelung macht die Klausel daneben nicht zu einer ausgehandelten. Die Vertragspartner mögen ihre wirtschaftliche Position als einheitliches Paket beurteilt haben, sagt der BGH. Das rechtfertigt es aber nicht, eine konkret nicht verhandelte und unverändert übernommene Klausel als ausgehandelt anzusehen. Wer über Preis und Laufzeit gerungen hat, hat die Haftungsklausel damit nicht ausgehandelt.6

Der Verwender muss den Kern aufgeben können. Nicht die Formulierung, nicht die Höhe, sondern den Punkt, an dem die Klausel vom Gesetz abweicht. Bei einer Haftungsbegrenzung ist das die Begrenzung selbst.

Und der Verwender muss es beweisen. Er trägt die Darlegungs- und Beweislast für jeden dieser Umstände.63 Was er nicht belegen kann, hat für das Gericht nicht stattgefunden.

Vier Wege, die nicht ankommen

Die Entscheidungen seit 2012 zeigen eine ganze Reihe von Versuchen, die Hürde zu umgehen. Jeder scheitert an einem von drei Toren. Vier Versuche sind typisch; die Wahl zwischen zwei Varianten und die fehlende Dokumentation folgen unten beim Denkweg.

Drei Tore, in dieser Reihenfolge. Der Verwender muss jedes passieren, und jedes für jede Klausel einzeln.

Das Begleitschreiben. Der Verwender schickt den unterschriftsreifen Vertragstext und bittet, Anmerkungen oder Änderungswünsche mitzuteilen. Das nimmt ihm die Verwendereigenschaft nicht. Er signalisiert damit allenfalls eine gewisse Verhandlungsbereitschaft.7 Und eine allgemein erklärte Bereitschaft, irgendetwas zu ändern, ist kein Aushandeln der einen Klausel, um die es später geht.6

Das Abschwächen. Der Kunde handelt die Pauschale auf 30 Euro je fehlender Tonne herunter, einen Bruchteil des Entgelts. Das genügt nicht, solange der Verwender das Prinzip, auch ohne Verschulden zu zahlen, nicht selbst zur Disposition gestellt hat.5

Die Prüfung durch den Vertragspartner. Der Kunde kritisiert die Klausel, lässt den Vertrag von Juristen prüfen und unterschreibt. Der BGH sieht darin keinen Anhaltspunkt, dass er seine Bedenken aufgegeben und die Klausel in seinen eigenen Willen aufgenommen hat.3 Was der Vertragspartner tut, entscheidet nicht. Es entscheidet, was der Verwender hergibt.

Die Bestätigung. Der Vertragspartner bestätigt im Verhandlungsprotokoll, dass über jede Klausel „ausgiebig und ernsthaft verhandelt worden“ sei. Der BGH lässt den Satz allein zur Darlegung des Aushandelns nicht genügen. Die §§ 305 ff. BGB sind zwingendes Recht, auch zwischen Unternehmen.8 Warum solche Klauseln trotzdem immer wiederkehren, behandelt der Beitrag „Keine Individualvereinbarung“.

Was die Gerichte verlangen, ist ein teures Signal

Das kostspielige Signal ist ein Denkmodell, das diese Rechtsprechung in einen Satz bringt. Ein Signal ist nur glaubwürdig, wenn es den Sender etwas kostet. Ein Begleitschreiben kostet nichts. Eine Bestätigungsklausel kostet nichts. Auch ein Nachlass beim Betrag kostet wenig, solange das Prinzip bleibt. Deshalb zählen die Gerichte sie nicht.

Was zählt, ist ein Angebot, das etwas kostet. Bei einer Haftungsbegrenzung müsste der Verwender die unbegrenzte gesetzliche Haftung als Alternative anbieten.9 Im Anlagenbau, in der Zulieferindustrie, im IT-Outsourcing kommt das nicht ernsthaft in Betracht. Wer es täte, müsste sich intern für seine Sorgfalt rechtfertigen. Genau darin liegt die Hürde, und sie ist Absicht. Das Gesetz will die einseitig gestellte Bedingung erfassen. Eine Bedingung, die ihr Verwender nicht hergeben will, bleibt einseitig gestellt, so lange man auch über sie redet.

Darin steckt das Dilemma des Verwenders, gleich um welche Klausel es geht. Beim Lieferanten ist es meist die Haftungsbegrenzung, beim Einkäufer eher die Vertragsstrafe oder die lange Zahlungsfrist. Der Verwender braucht die Klausel, deshalb steht sie in seinen Bedingungen. Um sie der AGB-Kontrolle zu entziehen, müsste er ernsthaft bereit sein, sie zu verlieren. Das kann er nicht sein, weil er sie braucht. Dazu kommt, wer verhandelt. Der Vertriebs- oder Einkaufsmitarbeiter hat Vorgaben, der externe Anwalt ein Mandat. In aller Regel darf keiner von beiden die Klausel seines Unternehmens oder seines Mandanten aus eigener Entscheidung freigeben. Wer die Klausel ernsthaft zur Disposition stellen will, muss den Verlust vorher beschließen, und zwar dort, wo er beschlossen werden darf.

Warum die Praxis es nicht merkt

Die Unternehmen sehen das anders, und zwar messbar. Das Bundesjustizministerium ließ im Jahr 2014 Unternehmensmitarbeiter befragen, und 1.220 haben geantwortet. Bei einer Haftungsbeschränkung hielten 32,0 Prozent eine von beiden Vertragspartnern unterschriebene Vereinbarung, es handele sich um eine Individualvereinbarung, für ausreichend. Genau das lässt der BGH nicht genügen. Intensive Vertragsverhandlungen hielten 28,3 Prozent für ausreichend, in den beiden Gruppen der Großunternehmen 40,6 und 47,4 Prozent.10 Diese beiden Gruppen umfassen nur 95 und 115 Antworten. Die Zahlen sind ein Hinweis, keine Messung: Je größer das Unternehmen, desto fester der Glaube, dass Verhandeln genügt.

Lars Leuschner, der Autor der Studie, vermutet den Hauptgrund für den Irrtum bei den Schiedsgerichten. Vor ihnen laufen die meisten Streitigkeiten zwischen Unternehmen. Diese Gerichte veröffentlichen ihre Schiedssprüche in aller Regel nicht.11 Was dort geschieht, bleibt deshalb meist unsichtbar. Sichtbar bleibt nur, dass es bisher gutgegangen ist.

Die Gegenposition: Die Gerichte sind realitätsfremd

Die stärkste Kritik kommt nicht aus der Wissenschaft, sondern aus einem Schiedsspruch. Ein Maschinenbauer hatte seine Haftung auf 5 Prozent des Vertragswerts begrenzt. Er hatte die Klausel fünfmal vorgelegt, in Angeboten, Bestätigungen und der Spezifikation. Der Käufer nannte sie sehr hart, fragte nach dem Grund, bekam zu hören, sie sei nicht änderbar, und bestellte. Ein ICC-Schiedsgericht hielt die Klausel für ausgehandelt. Beide Seiten seien erfahrene Unternehmen. Der Verkäufer sei zwar der einzige Anbieter der Maschine, das nehme dem Käufer aber nicht die Freiheit seiner Entscheidung. Die Klausel sei Gegenstand der Gespräche gewesen, und der Käufer habe die reale Möglichkeit eines Gegenvorschlags nicht genutzt. Das Schiedsgericht berief sich auf die kaufmännische Wirklichkeit: Bei langen Vertragswerken werde längst nicht jede Klausel diskutiert. Kaufleute müssten davon ausgehen, dass über jede Klausel gesprochen werden könne, zumindest wenn sie nicht in einem gedruckten Regelwerk stehe.12

Paul Hobeck, damals Chefjurist eines Industriekonzerns, hat in seiner Anmerkung zu dem Schiedsspruch genau dieses Dilemma benannt. Er hat daraus den umgekehrten Schluss gezogen: Weil der Lieferant die Haftungsklausel, die er zur Disposition stellen müsste, nicht hergeben könne, müsse die Rechtsprechung ihre zu strengen Anforderungen zurücknehmen.1 Thomas Pfeiffer nennt die Prüfung des BGH eine Formalprüfung, die den Sinn der AGB-Kontrolle nicht hinreichend beachtet: Wer ein Bearbeitungsentgelt von 44.520 Euro im Vertrag liest und unterschreibt, habe es in seinen Vertragswillen aufgenommen. Mehr brauche es nicht.13

Beides beschreibt, wie Unternehmen tatsächlich verhandeln, und beides ist zum Teil richtig. Nur haben die staatlichen Gerichte ihre Rechtsprechung nicht geändert. Der Schiedsspruch stammt aus dem Jahr 2001, die Entscheidungen des BGH oben aus den Jahren 2012 bis 2019. Und Pfeiffer schreibt seine Kritik als Anmerkung zu genau dem Beschluss, der die Formel oben wiederholt. Vor einem Schiedsgericht kann die Antwort deshalb anders ausfallen als vor dem Landgericht. Wer sich darauf verlässt, hängt vom Forum ab. Ob ein Schiedsgericht entscheidet, folgt aus der Schiedsklausel, nicht aus der Verhandlung.

Zwei Ausnahmen bleiben trotzdem, und beide sind eng. Allenfalls unter besonderen Umständen kann eine Klausel auch dann ausgehandelt sein, wenn der Text nach gründlicher Erörterung unverändert bleibt.3 Das Berufungsgericht im ersten Abfallfall hatte als Beispiel den Ausgleich an anderer Stelle des Vertrags genannt, und der BGH ließ das stehen. Der Betreiber scheiterte nur, weil er dafür nicht genug vorgetragen hatte.3 Und Pfeiffer liest die Rechtsprechung so, dass Änderungen in zentralen Punkten den Schluss auf Änderungsbereitschaft auch bei damit zusammenhängenden, unverändert gebliebenen Klauseln zulassen.13 Auf beides würde ich mich bei einem Vertrag nicht verlassen.

Was tatsächlich ankommt

Aus alldem folgt ein Denkweg, der nicht mit dem Verhandeln beginnt.

Die erste Frage lautet: Wer stellt den Text? Wer den Entwurf mit seinen Standardklauseln vorlegt, ist Verwender und trägt die Last des Aushandelns. Legt der Vertragspartner den Entwurf vor und fehlt darin eine Klausel, die Sie brauchen, etwa die Haftungsbegrenzung, dann bitten Sie ihn um den Formulierungsvorschlag. Dann hat er den Text gestellt, nicht Sie. Sicher ist das nicht, denn es kommt nicht darauf an, wer die Klausel entworfen hat, sondern wem sie zuzurechnen ist.7 Ob eigene Standardklauseln, die man in den fremden Entwurf einfügt, ihrerseits AGB sind, hatten die Gerichte bis 2022 nicht entschieden. Johannes Teichmann und Daniel Bunsen verneinen es, weil der Reagierende nichts stellt, sondern auf einen gestellten Entwurf antwortet, und beide dann verhandeln.14 Das ist eine gut begründete Ansicht, aber kein Urteil.

Die zweite Frage lautet: Welche Klausel stellen Sie wirklich zur Disposition? Die Klauseln, deren Verlust Sie tragen könnten, benennen Sie ausdrücklich. Darüber entscheidet, wer das im Unternehmen darf, und Sie halten es schriftlich fest.

Mit diesem Brief fangen Sie an, bewiesen ist damit nichts. Eine allgemein erklärte Bereitschaft, Klauseln zu ändern, lässt der BGH gerade nicht genügen.6 Deshalb steht in dem Brief keine Generalklausel, sondern die Liste: die Klauseln, die Sie beim Namen nennen, und zu jeder die Bereitschaft, sie zu streichen oder durch den Text des Vertragspartners zu ersetzen, auch wenn Sie das etwas kostet. Nach Pfeiffer dürfen Sie die Änderung von Zugeständnissen an anderer Stelle abhängig machen.13 Zwei eigene Varianten zur Wahl zu stellen reicht dafür in aller Regel nicht. Der Vertragspartner muss eigenen Text einbringen und durchsetzen können.15

Die dritte Frage lautet: Können Sie es beweisen? Die Beweislast liegt bei Ihnen. Beweisen können Sie es mit dem Verhandlungsprotokoll, den Entwurfsfassungen mit den Änderungen und der Antwort des Vertragspartners auf Ihr Angebot. Nach diesen Unterlagen entscheidet das Gericht über die Klausel. In der Regel schlägt sich ein Aushandeln in Änderungen des Textes nieder. Ein unveränderter Text ist der schwerste Fall.6 Leuschner sagt, die Praxis werde den Anforderungen allenfalls in Ausnahmefällen gerecht. Kappus schreibt, dass der Versuch regelmäßig misslingt.16 Mir ist aus meiner Praxis kein Fall bekannt, in dem der Verwender diesen Beweis geführt hat. Wenn er überhaupt vorträgt, dann pauschal: Man habe ausführlich verhandelt. Konkreter Vortrag zu den Verhandlungsschritten über die streitige Klausel fehlt, und genau das halten ihm die Gerichte dann vor.63

Wie weit eine Individualvereinbarung reicht, zeigt ein Beschluss vom November 2025. Eine Konzerngesellschaft hatte mit einem Lieferanten einen Rahmenliefervertrag individuell ausgehandelt. Darin erhielten auch ihre verbundenen Unternehmen Rechte. Der Vertrag ging etwaigen eigenen AGB dieser Unternehmen vor, weil die Konzerngesellschaft für sie mitverhandelt hatte.17

Meistens scheitert das Aushandeln aber. Bauen Sie deshalb zuerst jede Klausel so, dass sie auch als AGB hält. Planen Sie nicht mit der Individualvereinbarung. Gelingt sie, umso besser. Was der Rückfall auf das Gesetz kostet, wenn sie nicht hält, rechnet der Beitrag „Warum Ihre Haftungsbeschränkung im B2B-Vertrag nicht hält“ vor.

Die Klauseln, die eine Individualvereinbarung nur behaupten, stehen im Beitrag „Keine Individualvereinbarung“. Den Ausweg über Rechtswahl und Schiedsklausel finden Sie im Beitrag „Warum Ihre Haftungsbeschränkung im B2B-Vertrag nicht hält“ im Abschnitt zu den vier Ebenen der Begrenzung.

Klartext

Die Individualvereinbarung ist im deutschen Recht kein Verhandlungsergebnis, sondern ein Beweisstück. Sie entsteht nicht, weil zwei Unternehmen lange geredet haben, sondern weil eines von ihnen belegen kann, dass es bereit war, seine Klausel zu verlieren.

Ich rate deshalb nicht dazu, Verträge härter zu verhandeln. Ich rate dazu, vorher zu entscheiden, welche zwei oder drei Klauseln man wirklich zu verlieren bereit ist, und sie dann so zur Disposition zu stellen, dass ein Gericht es in drei Jahren noch nachlesen kann. Alles andere ist Verhandeln. Das ist nicht nichts. Es ist nur kein Aushandeln.

Anmerkungen

  1. Hobeck, Anmerkung, SchiedsVZ 2005, 108 (112). ↩1 2

  2. Kappus, NJW 2016, 33 (33). ↩

  3. BGH, Urt. v. 22.11.2012 – VII ZR 222/12. ↩1 2 3 4 5 6 7

  4. Ulmer/Brandner/Hensen/Fuchs, AGB-Recht, 13. Aufl. 2022, Vor § 307 Rn. 65. ↩

  5. BGH, Urt. v. 22.10.2015 – VII ZR 58/14. ↩1 2

  6. BGH, Beschl. v. 19.03.2019 – XI ZR 9/18. ↩1 2 3 4 5 6 7

  7. BGH, Urt. v. 20.01.2016 – VIII ZR 26/15. ↩1 2

  8. BGH, Urt. v. 20.03.2014 – VII ZR 248/13. ↩

  9. Leuschner, NJW 2016, 1222 (1223). ↩

  10. Leuschner/Meyer, AGB-Recht für Verträge zwischen Unternehmen, Abschlussbericht für das Bundesministerium der Justiz und für Verbraucherschutz, 2014, S. 163, 168 f. und S. 277 (Frage 29). ↩

  11. Leuschner, NJW 2016, 1222 (1225). ↩

  12. Internationaler Schiedsgerichtshof der ICC, Zwischen- und Teilschiedsspruch v. 29.01.2001 – Nr. 10279, SchiedsVZ 2005, 108 (110–112). ↩

  13. Pfeiffer, Anmerkung zu BGH, Beschl. v. 19.03.2019 – XI ZR 9/18, NJW 2019, 2080 (2082 f.). ↩1 2 3

  14. Teichmann/Bunsen, ZVertriebsR 2022, 287 (287, 291 f.). ↩

  15. BGH, Urt. v. 13.03.2018 – XI ZR 291/16, entschieden zu zwei Darlehensvarianten gegenüber einem Verbraucher; der Maßstab des § 305 Abs. 1 Satz 3 BGB ist im unternehmerischen Verkehr derselbe. ↩

  16. Leuschner, NJW 2016, 1222 (1223); Kappus, NJW 2016, 33 (33). ↩

  17. BGH, Beschl. v. 20.11.2025 – I ZB 9/25. ↩

Quelle: Poleacov, P. (2026). AGB oder Individualvereinbarung?. INN.LAW. https://inn.law/perspectives/agb-aushandeln/