Warum Ihre Haftungsbeschränkung im B2B-Vertrag nicht hält

Das Bundesjustizministerium ließ 2014 über 1.200 Unternehmen zu ihrer Vertragspraxis befragen. Dabei kam ein bemerkenswertes Doppelergebnis heraus. Erstens: Für die große Mehrheit der Unternehmen ist die Beschränkung der eigenen Haftung wichtig oder sehr wichtig; bei Großunternehmen sagen das über 80 Prozent. Zweitens: Nur eine Minderheit hält die rechtlichen Möglichkeiten dafür für unzureichend.¹ Beides zusammen ergibt nur einen Sinn, wenn man den dritten Befund kennt. Prof. Dr. Lars Leuschner, der Autor der Studie, hat ihn später nüchtern formuliert: Effektive Haftungsbeschränkungen sind auf Grundlage der BGH-Rechtsprechung „nahezu unmöglich“.² Die deutsche Vertragspraxis verlässt sich flächendeckend auf Klauseln, die das Recht ihr nicht gibt. Sie merkt es nur nicht. Der Ernstfall ist selten, und die meisten B2B-Streitigkeiten enden in vertraulichen Schiedsverfahren.³ Oder in schlechten Vergleichen.

Nach zwanzig Jahren Vertragsgestaltung im internationalen Geschäft halte ich diese Lücke zwischen Erwartung und Rechtslage für das am meisten unterschätzte Vertragsrisiko im deutschen Recht. Dieser Beitrag zeigt, warum die übliche Haftungsklausel scheitert, was die Rechtsprechung übrig lässt und auf welchen vier Ebenen Haftungsbegrenzung tatsächlich funktioniert.

Das Ausgangsniveau: unbeschränkte Haftung

Ohne vertragliche Regelung haftet der Schuldner bei einer zu vertretenden Pflichtverletzung auf Schadensersatz (§ 280 BGB), und zu vertreten hat er bereits einfache Fahrlässigkeit (§ 276 BGB). Die Haftung ist der Höhe nach unbegrenzt und erfasst grundsätzlich auch Folgeschäden: Produktionsausfall, Betriebsunterbrechung, entgangenen Gewinn. Ein Lieferant, dessen Bauteil für wenige hundert Euro eine Fertigungslinie stilllegt, haftet nach der gesetzlichen Grundregel für den gesamten Stillstandsschaden. Gesetzliche Haftungsobergrenzen sind seltene Ausnahmen, z.B. § 10 Abs. 1 ProdHaftG (85 Mio. EUR) oder § 431 HGB. Genau deshalb will jeder Verkäufer, Werkunternehmer und Dienstleister diese Haftung vertraglich begrenzen. Und genau hier beginnt das Problem.

Fast alles ist AGB

Der erste Irrtum der Praxis betrifft den Anwendungsbereich der Inhaltskontrolle. AGB sind alle für eine Vielzahl von Verträgen vorformulierten Bedingungen, die eine Seite stellt (§ 305 Abs. 1 BGB), und die Rechtsprechung fasst das denkbar weit: Muster, Textbausteine und branchenübliche Klauseln genügen. Der Ausweg über das „Aushandeln im Einzelnen“ ist schmaler, als fast alle glauben. Aushandeln ist mehr als Verhandeln: Der Verwender muss den gesetzesfremden Kerngehalt gerade der Haftungsklausel ernsthaft zur Disposition stellen. Er muss die unbeschränkte gesetzliche Haftung als reale Alternative anbieten.⁴ Welches Unternehmen tut das im Anlagenbau, im IT-Outsourcing, in der Zulieferindustrie? Selbst intensiv verhandelte Großverträge bestehen nach diesem Maßstab fast vollständig aus AGB. Denn die Qualifikation erfolgt klauselweise: Das Ringen um den Preis macht die unangetastete Haftungsklausel nicht zur Individualvereinbarung. Details im Beitrag „Keine Individualvereinbarung“.

Die Fehlvorstellungen darüber sind messbar. In der BMJV-Studie meinten 32 Prozent der Befragten, man könne schlicht vereinbaren, dass die Haftungsklausel eine Individualvereinbarung sei; fast die Hälfte der Vertreter großer Unternehmen glaubte, intensive Vertragsverhandlungen genügten.¹ Beides ist falsch, das erste sogar ausdrücklich höchstrichterlich entschieden.⁵

Was die Inhaltskontrolle übrig lässt

Für die Inhaltskontrolle selbst gilt: Die Klauselverbote der §§ 308, 309 BGB sind im unternehmerischen Verkehr zwar nicht unmittelbar anwendbar, der BGH misst ihnen aber Indizwirkung bei.⁶ Daraus folgt ein dreifacher zwingender Kern, den keine AGB-Klausel antasten darf:

• die Haftung für Vorsatz und grobe Fahrlässigkeit, auch der Erfüllungsgehilfen (§ 309 Nr. 7 b BGB);
• die Haftung für Schäden an Leben, Körper und Gesundheit (§ 309 Nr. 7 a BGB);
• die Haftung für die Verletzung wesentlicher Vertragspflichten (Kardinalpflichten): Sie darf bei einfacher Fahrlässigkeit nur der Höhe nach begrenzt werden, und zwar nicht unter den vertragstypischen, vorhersehbaren Schaden.⁷

Erfasst ist dabei nicht nur der Haftungsausschluss, sondern jede mittelbare Erleichterung: Auch die generelle Verkürzung der Verjährungsfrist scheitert an § 309 Nr. 7 BGB, weil sie die Haftung für grobes Verschulden mittelbar begrenzt (BGH, Urt. v. 22.09.2015 - II ZR 340/14). Dasselbe Schicksal trifft verschuldensunabhängige Haftungsverschärfungen in Einkaufsbedingungen (BGH, Urt. v. 05.10.2005 - VIII ZR 16/05 „Baumarkt“). Und die beliebte Rettungsformel „soweit gesetzlich zulässig“ hilft nicht: Eine zu weite Klausel wird nicht auf das zulässige Maß zurückgeführt, sondern gestrichen.

Was bleibt dann? Der BGH hat die Architektur einer wirksamen Klausel vorgezeichnet:

Diese Klausel hält. Nur: Sie hält, weil sie zugesteht, was das Gesetz ohnehin verlangt. Die praktisch maßgeblichen Haftungsrisiken, Qualitätsabweichungen und Verzögerungen, betreffen fast immer wesentliche Vertragspflichten. Und die Folgeschäden, die man eigentlich ausschließen will, allen voran der entgangene Gewinn des Kunden, sind im unternehmerischen Verkehr gerade vertragstypisch und vorhersehbar: Der Kunde bezieht die Leistung ja, um mit ihr Geld zu verdienen.² Die Vorhersehbarkeitsformel gibt also mit der einen Hand frei, was sie mit der anderen einbehält. Wer die internationale Perspektive dazu sucht: Warum auch der angelsächsische Standardausschluss von „consequential damages“ regelmäßig etwas anderes bewirkt, als beide Seiten glauben, steht im Beitrag „Consequential Damages“.

Die vier Ebenen, auf denen Begrenzung funktioniert

Aus dem Befund folgt nicht Resignation, sondern eine andere Arbeitsteilung. Haftungsbegrenzung findet auf vier Ebenen statt, und die Klausel ist nur eine davon, die schwächste. Wer alles ausreizen will, kommt zur Kür.

Erste Ebene: der Tatbestand, also die Leistungsbeschreibung

Was nicht geschuldet ist, kann nicht verletzt werden. Die Leistungsbeschreibung unterliegt nicht der strengen AGB-Inhaltskontrolle (§ 307 Abs. 3 BGB). Eine präzise, abschließende Beschreibung der geschuldeten Leistung mit definierten Messgrößen, Toleranzen und Abnahmekriterien begrenzt die Haftung wirksamer als jede Haftungsklausel. Wer dem Kunden keine Verfügbarkeit von 99,9 Prozent verspricht, haftet nicht für 99,9 Prozent. Das ist das wirksamste Gestaltungsinstrument des deutschen Rechts, und es wird chronisch vernachlässigt: die Leistungsbeschreibung ist das wichtigste Vertragsthema, über das keiner schreibt.

Zweite Ebene: die Rechtsfolge, mit realistischen Erwartungen

In AGB bleibt der Spielraum schmal, aber er existiert: die BGH-Architektur oben, ergänzt um einen Haftungshöchstbetrag für das Segment der einfach fahrlässigen Kardinalpflichtverletzung. Der Cap muss den vertragstypischen Schaden abdecken. Als Orientierung hat sich die Deckungssumme der Betriebshaftpflichtversicherung bewährt: Sie lässt sich als angemessen begründen und ist im Ernstfall unterlegt. Wer mehr will, muss wirklich aushandeln. Das heißt: den Kerngehalt der Klausel zur Disposition stellen, dem Kunden eine echte Wahl lassen (etwa unbeschränkte Haftung gegen Preisaufschlag) und den Vorgang dokumentieren. Das ist aufwendig, unbequem und der einzige Weg zu einer Klausel, die mehr darf als das Gesetz. Und wer in einer Lieferkette steht, sorgt für Gleichlauf: Der eigene Vorlieferant muss in dem Umfang haften, in dem man selbst dem Abnehmer haftet. Sonst bleibt die Differenz am eigenen Unternehmen hängen.

Dritte Ebene: die Rechtsordnung

Der Maßstab der Inhaltskontrolle ist keine Naturkonstante. Er folgt aus dem anwendbaren Recht, und das ist gestaltbar. Drei Hebel: Unter dem UN-Kaufrecht werden Haftungsklauseln nach zutreffender Auffassung am flexiblen Leitbild des CISG gemessen, nicht am strengen BGB-Leitbild. Eine echte Begrenzung jedenfalls für einfache Fahrlässigkeit wird erreichbar, einer der stärksten Gründe, das UN-Kaufrecht nicht reflexhaft auszuschließen. Das Schweizer Recht kennt eine AGB-Inhaltskontrolle nur gegenüber Verbrauchern (Art. 8 UWG). Im B2B-Verkehr bleibt im Wesentlichen eine Ungewöhnlichkeitskontrolle, und zwingend sind nur die Grenzen des Art. 100 OR: keine Freizeichnung für Absicht und grobe Fahrlässigkeit. Eine Haftungsbegrenzung für einfache Fahrlässigkeit, die das deutsche Recht in AGB verbietet, ist unter Schweizer Recht Standard. Voraussetzung ist ein internationaler Sachverhalt; bei reinen Inlandsfällen bleibt zwingendes deutsches Recht anwendbar (Art. 3 Abs. 3 Rom I-VO). Der dritte Hebel, die Wahl des Forums, ist so wichtig, dass er eine eigene Ebene bekommt.

Für die Gegenseite gilt die Umkehrung, und sie ist ein eigenes taktisches Instrument: Als Einkäufer profitieren Sie von der deutschen Kontrollstrenge. Die Wahl deutschen Rechts lässt die Haftungsbeschränkungen in den Verkaufsbedingungen Ihres Lieferanten reihenweise leerlaufen. Sie können dann entspannt dessen Haftungsbeschränkungsklausel stillschweigend akzeptieren und Ihren Latte Macchiato genießen.

Vierte Ebene: das Forum, also Schiedsklausel und Schiedsort

Wer die Haftungsklausel schreibt, entscheidet nur den halben Fall. Die andere Hälfte entscheidet, wer sie später liest. Ein Schiedsgericht ist ein privates Gericht. Es ist an Recht und Gesetz gebunden, nicht aber an die Rechtsprechung des BGH, und niemand überprüft, ob es das Recht richtig angewandt hat: Eine révision au fond gibt es nicht, ein Rechtsfehler führt nur ausnahmsweise zur Aufhebung, und das einzige Tor dafür ist der ordre public (§ 1059 Abs. 2 Nr. 2 lit. b ZPO).

Das verführt zu einem Missverständnis, dem ich regelmäßig begegne: Die Schiedsklausel allein macht die Haftungsklausel nicht wirksam. Gilt deutsches Recht, gelten die §§ 305 ff. BGB auch im Schiedsverfahren. Nach der einzigen belastbaren Untersuchung dazu, einer Befragung erfahrener Schiedspraktiker, wird die AGB-Einrede in rund einem Drittel der Schiedsverfahren mit deutschem Recht erhoben, in weit über 90 Prozent dieser Fälle gerade gegen Haftungsbeschränkungen, und die große Mehrheit der Schiedsgerichte folgt der Kardinalpflichten-Rechtsprechung des BGH.⁸

Der Vorteil liegt woanders, und er ist präzise zu benennen: Schiedsgerichte handhaben das Aushandeln großzügiger. Was der BGH nicht als Individualvereinbarung gelten lässt, akzeptieren Schiedsgerichte häufig, wenn intensiv verhandelt und die Klausel gegenüber dem ersten Entwurf textlich geändert wurde.⁸ Die Schiedsklausel verschiebt also die Schwelle zur Inhaltskontrolle, sie schaltet die Kontrolle nicht ab. Wer intensiv verhandelt und das dokumentiert, bekommt vor einem Schiedsgericht eher die Individualvereinbarung anerkannt, an der er vor dem Landgericht scheitern würde.

Dazu kommt, was in der Praxis oft schwerer wiegt als die Dogmatik: Das Verfahren ist nicht öffentlich, die Parteien wählen die Schiedsrichter selbst, und der Schiedsspruch ist in den 172 Vertragsstaaten des New Yorker Übereinkommens leichter zu vollstrecken als ein deutsches Urteil. Der Preis: nur eine Instanz, keine Korrekturmöglichkeit, höhere Verfahrenskosten.

Ein technischer Punkt, den viele übersehen: Die Schiedsklausel ist eine vom Hauptvertrag unabhängige Vereinbarung (§ 1029 Abs. 2, § 1040 Abs. 1 Satz 2 ZPO). Ist der Hauptvertrag unwirksam oder wird er angefochten, bleibt die Schiedsklausel davon regelmäßig unberührt.⁹ Die Klausel, die im Ernstfall über Ihre Haftung entscheidet, überlebt also den Vertrag, in dem sie steht. Umso sorgfältiger gehört sie formuliert: Institution, Zahl der Schiedsrichter, Schiedsort, Verfahrenssprache, anwendbares Recht. Jede dieser Angaben ist eine Weichenstellung, keine Formalie.

Die Kür: Schiedsort im Ausland plus Abwahl des AGB-Rechts

Die Idee: deutsches Recht wählen, aber die §§ 305 bis 310 BGB davon ausnehmen, und das Ganze mit einer Schiedsklausel verbinden, deren Schiedsort außerhalb Deutschlands liegt, in der Regel in der Schweiz. Ich sage vorweg, dass die Konstruktion nicht abschließend geklärt ist.

Der erste Einwand kommt sofort und klingt tödlich: Die §§ 305 ff. BGB sind zwingendes Recht, sie stehen nicht zur Disposition der Parteien, das hat der BGH ausdrücklich entschieden.⁵ Der Einwand trifft aber nur die eine Hälfte. Er sagt, dass man das AGB-Recht innerhalb des deutschen Rechts nicht abbedingen kann, also mit den Mitteln der Privatautonomie. Er sagt nichts darüber, welches Recht überhaupt gilt. Und diese Frage beantwortet die Parteiautonomie, also das Kollisionsrecht. Die Parteiautonomie kann, was die Privatautonomie nicht kann.⁹

Vor staatlichen Gerichten hilft das nichts: Nach Art. 3 Abs. 1 Rom I-VO lässt sich nur eine staatliche Rechtsordnung wählen, nicht ein zurechtgeschnittener Ausschnitt daraus. Im Schiedsverfahren gilt ein anderes Kollisionsrecht. Nach § 1051 Abs. 1 Satz 1 ZPO entscheidet das Schiedsgericht nach den Rechtsvorschriften, die die Parteien bezeichnet haben, und Rechtsvorschriften sind eben nicht dasselbe wie eine Rechtsordnung. Das Schweizer Recht am Schiedsort erlaubt in Art. 187 Abs. 1 IPRG dasselbe. Deutsches Recht ohne §§ 305 bis 310 BGB ist damit ein wählbarer Maßstab, jedenfalls bei echtem Auslandsbezug.¹⁰

Der Schweizer Schiedsort ist dabei kein Ornament, sondern trägt zwei Lasten. Erstens deckt er das Restrisiko ab, dass die Rom I-VO doch auf Schiedsgerichte durchschlägt, was die herrschende Meinung verneint, aber nicht der EuGH.¹¹ Zweitens, und das ist die eigentliche Sollbruchstelle der ganzen Konstruktion: Für die Schiedsvereinbarung selbst lässt sich kein zurechtgeschnittener Maßstab wählen, sondern nur ein staatliches Recht. Wer für sie deutsches Recht wählt, öffnet ausgerechnet die Schiedsklausel der Inhaltskontrolle nach § 307 BGB. Wählt man Schweizer Recht, das eine offene B2B-Inhaltskontrolle nicht kennt, entfällt dieser Hebel.¹⁰

Bleibt der schwerste Einwand: Gehört das AGB-Recht zum ordre public? Wäre es so, liefe die Abwahl leer, denn der ordre public ist die Grenze jeder Rechtswahl. Der prominenteste Befürworter der Abwahl ist ausgerechnet ein ehemaliger Richter des Bundesgerichtshofs, und er verneint das: Der selektive Verzicht auf die §§ 305 bis 310 BGB setze nichts außer Kraft, was nach den Grundprinzipien unserer Rechtsordnung unverzichtbar sei. Der Mindestschutz vor unangemessener Benachteiligung bleibe ohnehin erhalten, weil eine am Gerechtigkeitspostulat orientierte Korrektur vorformulierter Klauseln auch nach der Abwahl stattfinde, soweit der ordre public es verlangt.⁹ Er hält die Abwahl deshalb sogar für reine Inlandsfälle für wirksam.¹²

Und der BGH? Er hatte die Frage im Januar 2025 auf dem Tisch: deutsches Recht, DIS-Schiedsklausel, Schiedsort Berlin, dazu die ausdrückliche Erklärung der Parteien, auf die Anwendung der §§ 305 bis 310 BGB zu verzichten. Er hat die Schiedsvereinbarung gehalten, weil sie vom Schicksal des Hauptvertrags unabhängig ist, und die Wirksamkeit des Verzichts selbst ausdrücklich offen gelassen. Sein Hinweis ist trotzdem der wichtigste Satz zum Thema: Unabhängig davon, ob die AGB-Vorschriften zum ordre public zählen, kann ihre Nichtanwendung im Einzelfall dorthin führen, nämlich dann, wenn das Schiedsgericht eine Regelung für wirksam hält, deren Zustandekommen sich nicht mehr als Ausdruck vertraglicher Selbstbestimmung begreifen lässt, oder die zu schlechthin untragbaren Vertragsfolgen führt.¹³

Damit steht der Rahmen. Die Abwahl verschiebt die Kontrolle, sie beseitigt sie nicht. Es bleiben der ordre public, § 242 BGB und, bei deutschem Schiedsvereinbarungsstatut, die Kontrolle der Schiedsklausel selbst. Was verschwindet, ist die Kasuistik der Kardinalpflichten, nicht die Angemessenheitsprüfung.

Meine Linie in der Beratung: Diese Gestaltung gehört in Verträge mit echtem Auslandsbezug, mit einem Vertragspartner auf Augenhöhe und mit einer Haftungsregelung, die auch ohne die Krücke der Abwahl noch als angemessen durchginge. Für reine Inlandsverträge ist sie ein Sprung ins Ungewisse: Ob Art. 3 Abs. 3 Rom I-VO dort greift, ist nicht entschieden, und die Gegenstimmen sind gewichtig.¹² Wer die Abwahl dagegen in Standard-Verkaufsbedingungen für jeden Kunden schreibt, hat das Instrument nicht verstanden. Er riskiert am Ende beides: die Haftungsklausel und die Schiedsklausel, die sie tragen sollte.

Was Sie tun sollten

1. Bestand prüfen. Nehmen Sie Ihre Verkaufs- und Leistungsbedingungen zur Hand: Enthält die Haftungsklausel einen pauschalen Ausschluss von Folgeschäden oder einen Cap ohne die zwingenden Rückausnahmen, ist sie mit hoher Wahrscheinlichkeit unwirksam, und es gilt die unbeschränkte gesetzliche Haftung.
2. Klausel auf die BGH-Architektur umstellen. Verschuldensstufung, Kardinalpflichten-Rückausnahme, Cap nur im zulässigen Segment, orientiert an der Versicherungsdeckung. Keine Fantasieausschlüsse, die die ganze Klausel gefährden.
3. Leistungsbeschreibung als Haftungsinstrument ernst nehmen. Präzise, abschließend, messbar. Hier liegt der Gestaltungsspielraum, den die Inhaltskontrolle nicht antastet.
4. Bei internationalen Verträgen die Rechtsordnungsebene nutzen. UN-Kaufrecht bewusst behalten und gestalten; bei entsprechender Verhandlungslage Schweizer Recht mit Schiedsklausel prüfen.
5. Das Forum mitentscheiden. Die Schiedsklausel ist keine Schlussformel, sondern eine Haftungsentscheidung: Institution, Schiedsort, Zahl der Schiedsrichter, Sprache und anwendbares Recht gehören bewusst gesetzt. Bei großvolumigen Verträgen mit Auslandsbezug die Abwahl des AGB-Rechts prüfen, aber nur mit passendem Schiedsvereinbarungsstatut und nur, wenn die Haftungsregelung auch ohne sie angemessen bleibt.
6. Versicherung und Restrisiko abgleichen. Was rechtlich nicht begrenzbar ist, muss versichert oder eingepreist werden. Eine Haftungsklausel ersetzt kein Risikomanagement.

Häufige Fragen

Ist eine Haftungsbeschränkung in AGB nach deutschem Recht möglich?

Nur in engen Grenzen. Nicht beschränkbar sind die Haftung für Vorsatz und grobe Fahrlässigkeit, für Schäden an Leben, Körper und Gesundheit sowie für die Verletzung wesentlicher Vertragspflichten (Kardinalpflichten); bei einfacher Fahrlässigkeit bleibt hier die Haftung für vorhersehbare, vertragstypische Schäden zwingend erhalten. Frei beschränkbar ist praktisch nur die Haftung für einfach fahrlässige Verletzungen unwesentlicher Pflichten. Genau die wirtschaftlich relevanten Risiken lassen sich in AGB deshalb kaum begrenzen.

Gilt § 309 Nr. 7 BGB auch zwischen Unternehmen?

Der Sache nach ja. Die Klauselverbote der §§ 308, 309 BGB gelten im unternehmerischen Verkehr zwar nicht unmittelbar, der BGH misst ihnen aber Indizwirkung bei. Freizeichnungen für grobes Verschulden und für Verletzungen von Leben, Körper und Gesundheit scheitern damit auch in B2B-AGB regelmäßig an § 307 BGB.

Reicht es, den Vertrag intensiv zu verhandeln, damit die Haftungsklausel als Individualvereinbarung gilt?

Nein. Aushandeln ist mehr als Verhandeln: Der Verwender muss den gesetzesfremden Kerngehalt gerade dieser Klausel ernsthaft zur Disposition stellen. Verhandlungen über andere Vertragsteile strahlen nicht aus, und auch die von beiden Seiten unterschriebene Bestätigung, es handele sich um eine Individualvereinbarung, ist wirkungslos.

Ist ein summenmäßiger Haftungshöchstbetrag (Cap) in AGB zulässig?

Nur in einem schmalen Segment. Ein Cap darf weder die Haftung für grobes Verschulden noch die Haftung für vorhersehbare, vertragstypische Schäden aus der Verletzung wesentlicher Vertragspflichten unterschreiten. Zulässig bleibt er für einfach fahrlässige Kardinalpflichtverletzungen, wenn er den vertragstypischen Schaden abdeckt, etwa orientiert an der Deckungssumme der Betriebshaftpflichtversicherung.

Welche Rolle spielt das UN-Kaufrecht für die Haftungsbeschränkung?

Eine große. Gilt das CISG, werden Haftungsklauseln nach verbreiteter und von mir vertretener Auffassung am flexibleren Leitbild des UN-Kaufrechts gemessen, nicht am strengen BGB-Leitbild. Eine echte Haftungsbegrenzung jedenfalls für einfache Fahrlässigkeit wird damit erreichbar. Für Exporteure ist das einer der stärksten Gründe, das UN-Kaufrecht nicht auszuschließen.

Hilft eine Schiedsklausel gegen die AGB-Kontrolle?

Nicht so, wie meist behauptet. Gilt deutsches Recht, wendet auch das Schiedsgericht die §§ 305 ff. BGB an, und die Mehrheit der Schiedsgerichte folgt der Kardinalpflichten-Rechtsprechung des BGH. Der belastbare Vorteil ist ein anderer: Schiedsgerichte erkennen eine Individualvereinbarung eher an als staatliche Gerichte, wenn intensiv verhandelt und die Klausel gegenüber dem Erstentwurf geändert wurde. Die Schiedsklausel verschiebt die Schwelle zur Inhaltskontrolle, sie schaltet die Kontrolle nicht ab.

Kann man das AGB-Recht abwählen?

Innerhalb des deutschen Rechts nicht, denn die §§ 305 ff. BGB sind zwingend. Über das Kollisionsrecht schon: Im Schiedsverfahren erlaubt § 1051 Abs. 1 Satz 1 ZPO die Wahl von Rechtsvorschriften statt einer ganzen Rechtsordnung, also auch von deutschem Recht ohne die §§ 305 bis 310 BGB. Die Konstruktion wird mit einem Schiedsort außerhalb Deutschlands kombiniert, meist in der Schweiz, weil für die Schiedsvereinbarung selbst nur ein staatliches Recht wählbar ist. Der BGH hat die Wirksamkeit 2025 ausdrücklich offengelassen; die Kontrolle über den ordre public bleibt in jedem Fall bestehen.

Anmerkungen

1. Leuschner/Meyer, Abschlussbericht zum Forschungsprojekt „AGB-Recht für Verträge zwischen Unternehmen, unter besonderer Berücksichtigung von Haftungsbeschränkungen“, im Auftrag des Bundesministeriums der Justiz und für Verbraucherschutz, 2014; Zusammenfassung der Ergebnisse bei Leuschner, NJW 2016, 1222 (1224 f.): Wichtigkeit der Haftungsbegrenzung 81 bzw. 89 Prozent bei Großunternehmen; 32 Prozent halten die Individualvereinbarung für vereinbar; 40,6 bzw. 47,4 Prozent halten intensive Vertragsverhandlungen für ausreichend. ↩ ↩²

2. Leuschner, Die Kontrollstrenge des AGB-Rechts, NJW 2016, 1222 (1224): „Effektive Haftungsbeschränkungen sind auf dieser Grundlage nahezu unmöglich.“ ↩ ↩²

3. Zu den liberaleren Tendenzen der Schiedsgerichte Leuschner/Meyer, Abschlussbericht (Fn. 1), S. 137 ff., 146, 148; Leuschner, NJW 2016, 1222 (1225). ↩

4. St. Rspr., etwa BGH, NJW 2013, 856 („Bring or Pay“): kein Aushandeln trotz umfangreicher Verhandlungen und juristischer Prüfung, weil der Kerngehalt nicht ernsthaft zur Disposition gestellt war; zusammenfassend Leuschner, NJW 2016, 1222 (1223). ↩

5. BGH, Urt. v. 20.03.2014 - VII ZR 248/13, BGHZ 200, 326 = NJW 2014, 1725: Die Anwendung der §§ 305 ff. BGB steht nicht zur Disposition der Parteien; die beiderseits unterschriebene „Individualvereinbarungs-Bestätigung“ ist wirkungslos. ↩ ↩²

6. BGH, Urt. v. 19.09.2007 - VIII ZR 141/06, BGHZ 174, 1 = NJW 2007, 3774; zur Indizwirkung der §§ 308, 309 BGB im unternehmerischen Verkehr st. Rspr. ↩

7. Vorhersehbarkeitsformel: st. Rspr., etwa BGH, NJW 1985, 3016; NJW 1993, 335; zusammenfassend Leuschner, NJW 2016, 1222 (1223 f.). ↩

8. Schiedsgerichte sind wie staatliche Gerichte an Recht und Gesetz gebunden, nicht aber an die Rechtsprechung des BGH: Wittuhn/Quecke, NZG 2014, 131. Die empirische Grundlage ist eine Befragung der DIS-Mitglieder (190 auswertbare Antworten), keine Auswertung von Schiedssprüchen, denn diese werden nicht veröffentlicht: Leuschner/Meyer, SchiedsVZ 2016, 156 (158 ff.). Danach wurde in 31 Prozent der Verfahren mit deutschem Recht die AGB-Einrede erhoben, in 96 Prozent dieser Fälle gegen Haftungsbeschränkungen und -ausschlüsse; 62 Prozent der Befragten gaben an, dass Schiedsgerichte der Kardinalpflichten-Rechtsprechung folgen. Zum großzügigeren Verständnis des Aushandelns ebenda (160): intensive Vertragsverhandlungen (76 Prozent) und textliche Änderung gegenüber dem Erstentwurf (69 Prozent) genügen den Schiedsgerichten häufig; vgl. auch ICC, Zwischen- und Teilschiedsspruch v. 29.01.2001 - Schiedsverfahren Nr. 10279, SchiedsVZ 2005, 108. ↩ ↩²

9. Die §§ 305 ff. BGB sind sachrechtlich zwingend, aber keine Eingriffsnorm im Sinne des Art. 9 Rom I-VO; ihre kollisionsrechtliche Abwahl bleibt deshalb möglich: Leupertz, RInPrax 2025, 2; Ostendorf, ZIP 2022, 730 (731). Zum ordre public Leupertz, a.a.O.: „Die privatautonome Entscheidung der Vertragsparteien, selektiv auf die Einhaltung der Vorschriften in §§ 305 bis 310 BGB verzichten zu wollen, kollidiert nach diesen Maßstäben nicht mit dem ordre public.“ Der Autor ist Richter am Bundesgerichtshof a. D. ↩ ↩² ↩³

10. § 1051 Abs. 1 Satz 1 ZPO spricht von „Rechtsvorschriften“, nicht von einer Rechtsordnung; Art. 187 Abs. 1 IPRG erlaubt am Schweizer Schiedsort dasselbe. Zum Ganzen einschließlich des Schiedsvereinbarungsstatuts Ostendorf, ZIP 2022, 730 (732 ff.), der festhält, dass für die Schiedsvereinbarung selbst deutsches Recht unter Ausschluss der §§ 305 ff. BGB gerade nicht gewählt werden kann; ferner Leuschner/Rieländer, AGB-Recht im unternehmerischen Rechtsverkehr, 2021, Rechtswahl Rn. 57 f.; Pfeiffer, NJW 2012, 1169 (1170) und NJW 2025, 866; Kästle, NZG 2014, 288 (295); Zons, RInPrax 2025, 172. Gegen die Wirksamkeit einer Abwahl von Westphalen, NJW 2025, 2216. Das Schiedsvereinbarungsstatut folgt in analoger Anwendung von Art. V Abs. 1 lit. a des New Yorker Übereinkommens vorrangig dem gewählten Recht und hilfsweise dem Recht am Schiedsort (BGH, Beschl. v. 09.01.2025 - I ZB 48/24; BayObLG, Beschl. v. 05.06.2024 - 102 SchH 42/24e). ↩ ↩²

11. Die Rom I-VO ist auf Schiedsvereinbarungen nicht anwendbar (Art. 1 Abs. 2 lit. e Rom I-VO); dass sie auch das Sachstatut im Schiedsverfahren nicht erfasst, folgt nach herrschender Auffassung daraus, dass private Schiedsgerichte keine „Gerichte eines Mitgliedstaats“ sind (Nueber, SchiedsVZ 2014, 186 [188 f.] unter Verweis auf EuGH, Nordsee und Denuit). Eine Entscheidung des EuGH zur Rom I-VO im Schiedsverfahren gibt es nicht; die Gegenauffassung ist im Vordringen (dazu Ostendorf, ZIP 2022, 730 [732]). ↩

12. Für die Wirksamkeit auch in reinen Inlandsfällen Leupertz, RInPrax 2025, 2, und Pfeiffer, NJW 2012, 1169; ebenso Zons, RInPrax 2025, 172. Zurückhaltend Ostendorf, ZIP 2022, 730 (735), der ein genuin internationales Element verlangt; ablehnend Schulzweida/Deger, IHR 2025, 185, sowie Stoffels, AGB-Recht, 4. Aufl., Rn. 1076. Rechtsprechung dazu gibt es nicht. ↩ ↩²

13. BGH, Beschl. v. 09.01.2025 - I ZB 48/24, Rn. 42 (die Wirksamkeit des Ausschlusses ist ausdrücklich offen gelassen): „Unabhängig davon, ob die AGB-Vorschriften zum deutschen ordre public zählen, kann die Anerkennung oder Vollstreckung eines Schiedsspruchs - aufgrund der Nichtanwendung der AGB-Vorschriften im schiedsgerichtlichen Verfahren - zu einem Ergebnis führen, das gegen den ordre public verstößt, wenn zum Beispiel das Schiedsgericht eine vertragliche Regelung für wirksam hält, deren Zustandekommen sich nicht mehr als Ausdruck vertraglicher Selbstbestimmung begreifen lässt, oder eine vertragliche Regelung zu schlechthin nicht mehr tragbaren Vertragsfolgen führt.“ ↩

Quelle: Poleacov, P. (2026). Warum Ihre Haftungsbeschränkung im B2B-Vertrag nicht hält. INN.LAW. https://inn.law/perspectives/haftungsbeschraenkung/

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