Die Indemnity-Klausel im Wirtschaftsvertrag

Zweck

Verletzt eine Partei eine Pflicht aus dem Vertrag, kann die andere unter bestimmten Voraussetzungen Schadensersatz verlangen.

Eine „Indemnity“-Klausel (zu Deutsch: Freistellung oder Schadloshaltung) geht darüber hinaus. Sie erweitert die Haftung dessen, der freistellt, meist des Lieferanten. Das deutsche Recht kennt keine deckungsgleiche Rechtsfigur. Der Sache nach begründet die Indemnity einen vertraglichen Freistellungsanspruch. Voraussetzungen und Rechtsfolgen sind im Einzelfall Verhandlungssache. Ein klassischer Anwendungsfall ist die Freistellung für Schutzrechtsverletzungen. Wie sie mit den Zusicherungen einer IP-Klausel zusammenhängt, spreche ich im Beitrag „IP-Klauseln im Wirtschaftsvertrag“ kurz an.

Anwendungsbereich

Die Indemnity ist eine eigenständige Leistungspflicht. Sie setzt nicht voraus, dass eine Vertragsverletzung nachgewiesen wird. Das bringt gegenüber dem Schadensersatz wegen Vertragsverletzung mehrere Vorteile:

• Sie greift in der Regel schon mit dem Eintritt des Schadens, ohne Nachweis eines Verschuldens. Das kann zugleich die Regeln zu Kausalität und Schadensminderung umgehen, die den Ersatz sonst erschweren.

• Ist der Geltungsbereich der Indemnity weit gefasst, kann sie eine umfassendere Erstattung von Verlusten wie Rechtskosten und anderen damit verbundenen Kosten ermöglichen, als dies bei einer Klage wegen Vertragsverletzung möglich wäre.

• Ansprüche aus einer Indemnity gelten als schwieriger abzuwehren und es ist wahrscheinlicher, dass der Lieferant aus der Indemnity zahlt, ohne dass ein Gerichtsverfahren eingeleitet werden muss.

Was der Lieferant tun sollte

Prüfen Sie deshalb jede Indemnity-Klausel kritisch. Als Lieferant schränken Sie die Klausel so weit wie möglich ein (siehe das Beispiel weiter unten). Je nach Ausgestaltung der Klausel sind weitere Einschränkungen nötig (siehe die Liste zum zusätzlichen Schutz weiter unten).

Rechtsprechung

Nach aktueller Rechtsprechung US-amerikanischer Gerichte erfasst eine Indemnity-Klausel grundsätzlich nur Ansprüche Dritter, nicht Ansprüche des Vertragspartners selbst.¹ Das müssen Sie bei der Gestaltung der Klausel beachten. Denn Vertragspartner versuchen immer häufiger, den Anwendungsbereich einer typischen Indemnity-Klausel deutlich zu erweitern.

Auch eine bewusst weite Formulierung hilft nur begrenzt. Ein Gericht in Delaware sprach der freigestellten Partei ihre Anwaltskosten nicht zu. Selbst der Zusatz „whether or not involving a Third Party Claim“ (ob mit oder ohne Anspruch eines Dritten) genügte ihm dafür nicht. Diese Kosten waren ihr entstanden, als sie die Freistellung gegen die freistellende Partei einklagte.² Wer solche Kosten erstattet haben will, braucht eine ausdrückliche Regelung zur Erstattung der Anwaltskosten (Fee-Shifting). Ohne sie gilt die „American Rule“, nach der jede Partei ihre Anwaltskosten selbst trägt.

Wichtig ist hier auch die Haftungsbeschränkung („Limitation of Liability“). Für das deutsche Recht behandle ich sie im Beitrag „Warum Ihre Haftungsbeschränkung im B2B-Vertrag nicht hält“. Der Kunde versucht häufig, sie so zu gestalten, dass sie die Indemnity nicht umfasst. Dann wäre die Haftung aus der Indemnity unbeschränkt. Aus Sicht des Lieferanten sollte die Haftungsbeschränkung deshalb ausdrücklich auch die Indemnity umfassen.

Die deutsche Perspektive

Bis hierher ging es vor allem um das Common Law. Für deutsche Lieferanten kommt der wichtigste Punkt aber erst jetzt. Steht die Indemnity in den Einkaufsbedingungen des Kunden und gilt deutsches Recht, ist sie oft schon deshalb angreifbar, weil sie der AGB-Inhaltskontrolle nicht standhält.

Der Bundesgerichtshof hielt mehrere Haftungsklauseln aus den Einkaufsbedingungen eines Baumarktbetreibers nach § 307 BGB für unwirksam. Darunter waren die Einstandspflicht des Lieferanten für unverschuldete Rechtsmängel und die Pflicht, dem Abnehmer bei einer Verletzung gewerblicher Schutzrechte alle daraus entstehenden Schäden zu ersetzen.³ Eine uneingeschränkte IP-Indemnity begründet in der Regel dieselbe verschuldensunabhängige Einstandspflicht.⁴ Wer als Lieferant über eine formularmäßige Freistellung verhandelt, verhandelt also womöglich über eine Klausel, die im Streitfall ohnehin nicht gilt. Haftungsklauseln scheitern im deutschen AGB-Recht regelmäßig. Warum, zeige ich im Beitrag „Warum Ihre Haftungsbeschränkung im B2B-Vertrag nicht hält“.

Umgekehrt hilft es dem Lieferanten weniger, als er denkt, das Wort „defend“ einfach zu streichen. Übernimmt er eine Freistellung, muss er nach der Rechtsprechung des Bundesgerichtshofs begründete Ansprüche Dritter erfüllen. Gegen unbegründete Ansprüche muss er den Kunden grundsätzlich verteidigen.⁵ Die Verteidigungspflicht ist damit keine angelsächsische Besonderheit. Unter deutschem Recht ist sie regelmäßig schon Teil der Freistellung selbst. Soll die Freistellung diese Pflicht nicht umfassen, muss der Vertrag das ausdrücklich regeln.⁵

Prüfen Sie deshalb zuerst, welches Recht gilt. Unter deutschem Recht ist die formularmäßige Indemnity in erster Linie ein Wirksamkeitsproblem des Kunden und daneben ein Verhandlungsproblem des Lieferanten. Handeln die Parteien die Klausel im Einzelnen aus, ist sie allerdings keine AGB und entgeht der Inhaltskontrolle (§ 305 Abs. 1 Satz 3 BGB). Was dafür nötig ist, zeige ich im Beitrag „AGB oder Individualvereinbarung?“. Unter Common Law dagegen zählt jedes Wort der Klausel, wie die folgenden Beispiele zeigen.

Beispiel einer Standard-Indemnity-Klausel

Beispiel einer Überarbeitung der Standard-Indemnity-Klausel aus Sicht des Lieferanten

The Supplier shall indemnify, defend, and hold harmless⁶ the Customer, its affiliates, officers, directors, employees, agents, and subcontractors (“Indemnitees”)⁷ against all claims, demands, suits, liabilities, costs, expenses (including reasonably incurred⁸ legal fees), damages, and losses, if these were reasonably foreseeable when the parties entered into this agreement,⁹ suffered or incurred by the Indemnitees Customer arising out of or in connection with a third-party claim against the Customer caused directly by¹⁰:

a) Supplier’s breach or negligent performance or non-performance of this Agreement the Supplier’s culpable breach of its confidentiality obligations according to section [insert reference] of this agreement¹¹; or

b) Any any actual or alleged infringement of a third party’s intellectual property rights from by the Customer’s use of the delivered products and performed services.¹²

The Supplier is not required to defend the Customer against third-party claims.

This indemnity does not apply to the extent that a claim under it results from the Customer’s negligence or willful misconduct; using the delivered products and performed services in accordance with this agreement is not negligence for this purpose.¹³

This indemnity does not apply if the Customer fails to take reasonable steps to mitigate its losses.¹⁴

Indemnification is the Customer’s sole remedy for matters covered by the indemnity.

Musterklausel aus Sicht des Lieferanten

Zusätzlicher Schutz des Lieferanten

Der Lieferant kann sein Risiko weiter senken. Dazu kann er zum Beispiel folgende Regelungen in den Vertrag aufnehmen:

• der Kunde ist verpflichtet, den Lieferanten unverzüglich über jeden Anspruch zu informieren;

• der Kunde darf ohne vorherige Zustimmung des Lieferanten weder den Anspruch anerkennen noch einen Vergleich mit dem Dritten abschließen;

• der Lieferant hat die alleinige Kontrolle darüber, wie mit dem Anspruch zu verfahren ist, wenn er die Verteidigung übernimmt;

• der Kunde ist verpflichtet, den Lieferanten auf Kosten des Kunden bei der Verteidigung zu unterstützen;

• ein Mindestbetrag muss erreicht sein, bevor die Freistellungspflicht eintritt („basket“);

• keine Freistellung, wenn und soweit:

  • das vertragsgegenständliche Produkt oder die vertragsgegenständliche Leistung modifiziert worden ist;

  • das vertragsgegenständliche Produkt oder die vertragsgegenständliche Leistung zusammen mit anderen Produkten oder Leistungen verwendet worden ist, die der Lieferant nicht freigegeben hatte;

  • das vertragsgegenständliche Produkt oder die vertragsgegenständliche Leistung entgegen den Vorgaben des Lieferanten verwendet worden ist;

• die Freistellung ist gegenständlich (zum Beispiel nur auf Patente statt auf geistiges Eigentum im Allgemeinen), geografisch (zum Beispiel EU) und zeitlich (zum Beispiel ein Jahr nach Lieferung) beschränkt.

Empfehlung

Aus Sicht des Kunden ist eine Indemnity sinnvoll. Der Lieferant muss sie dagegen auf ein angemessenes Maß begrenzen. Sonst droht ihm eine unbeschränkte und unübersehbare Haftung.

Häufige Fragen

Was bedeutet „Indemnity“ auf Deutsch?

„Indemnity“ heißt Freistellung oder Schadloshaltung. Ein Vertragspartner verpflichtet sich, den anderen von bestimmten Verlusten oder von Ansprüchen Dritter freizustellen. Eine deckungsgleiche Rechtsfigur kennt das deutsche Recht nicht; am nächsten kommt der vertragliche Freistellungsanspruch.

Was ist eine Indemnity-Klausel?

Eine Klausel, die in Wirtschaftsverträgen eine eigenständige Leistungspflicht begründet. Eine Partei, in der Regel der Lieferant, übernimmt damit bestimmte Risiken unabhängig von Verschulden und ohne dass eine Vertragsverletzung nachgewiesen werden muss. Das erweitert die Haftung über den Schadensersatz wegen Vertragsverletzung hinaus; aus Sicht des Lieferanten ist die Klausel deshalb eng zu fassen.

Was bedeutet „indemnify, defend, and hold harmless“?

Drei Begriffe: „indemnify“ steht für den Ausgleich von Verlusten, „defend“ für die Pflicht, den Vertragspartner gegen Drittansprüche zu verteidigen (spätestens, sobald der Freigestellte die Verteidigung verlangt, also schon vor jeder Haftungsfeststellung), und „hold harmless“ wird teils als Verzicht verstanden, den Freigestellten selbst in Anspruch zu nehmen; die genaue Reichweite ist umstritten.

Erfasst eine Indemnity auch Ansprüche zwischen den Vertragsparteien?

Nach US-amerikanischer Rechtsprechung erfasst eine Indemnity im Zweifel nur Ansprüche Dritter (Third-Party Claims). Wer auch direkte Ansprüche zwischen den Parteien einbeziehen will, braucht eine klare und ausdrückliche Regelung; selbst weite Formulierungen genügen dafür nicht immer.

Gilt die Haftungsbeschränkung auch für die Indemnity?

Verlässlich nur, wenn der Vertrag das ausdrücklich regelt. Häufig wird die Indemnity von der Haftungsbeschränkung ausgenommen; dann haftet der Lieferant der Höhe nach unbeschränkt. Aus seiner Sicht muss die Limitation of Liability die Indemnity ausdrücklich einschließen.

Was ist eine IP-Indemnity?

Die Freistellung für den Fall, dass die Nutzung der gelieferten Produkte oder Leistungen Schutzrechte Dritter verletzt, der klassische Anwendungsfall der Indemnity. Üblich sind Ausnahmen, etwa wenn das Produkt verändert, mit nicht freigegebenen Produkten kombiniert oder entgegen den Vorgaben verwendet worden ist.

Was ist der Unterschied zwischen einer Indemnity und einem Schadensersatzanspruch?

Ein Schadensersatzanspruch setzt eine Vertragsverletzung und, je nach anwendbarem Recht, Verschulden voraus; eine Indemnity wird durch den Eintritt eines definierten Verlusts ausgelöst. Sie kann Kausalitäts- und Schadensminderungsregeln umgehen und erfasst Verluste, Kosten und Rechtsanwaltskosten in der Regel umfassender als ein Anspruch wegen Vertragsverletzung.

Anmerkungen

1. Vgl. Sarn Energy LLC v. Tatra Defence Vehicle A.S., C.A. No. N17C-06-355 EMD CCLD, 2019 WL 6525256 (Del. Super. October 31, 2019); Winshall v. Viacom International, Inc., C.A. No. N15C-06-137 EMD CCLD, 2019 WL 5787989 (Del. Super. November 6, 2019); Collab9, LLC v. En Pointe Technologies Sales, LLC, C.A. No. N16C-12-032 MMJ CCLD, C.A. No. N19C-02-141 MMJ CCLD, 2019 WL 4454412 (Del. Super. September 17, 2019). ↩

2. Ashland LLC v. The Samuel J. Heyman 1981 Continuing Trust for Lazarus S. Heyman, 2020 WL 6582958 (Del. Super. November 10, 2020): Für Freistellungsklauseln wird vermutet, dass sie ohne klare und eindeutige Regelung („clear and unequivocal articulation“) keinen Anspruch auf Erstattung der Anwaltskosten aus Rechtsstreitigkeiten zwischen den Vertragsparteien selbst begründen. ↩

3. BGH, Urt. v. 05.10.2005 – VIII ZR 16/05. ↩

4. BGH, Urt. v. 15.12.2010 – VIII ZR 86/09, Rn. 12. ↩

5. BGH, Urt. v. 15.12.2010 – VIII ZR 86/09; entschieden zu einem Lieferanten, der seinen wegen einer angeblichen Schutzrechtsverletzung abgemahnten Abnehmer freigestellt hatte. ↩^{1 2}

6. Reduzierung der Pflichten des Lieferanten. Der Begriff „defend“ enthält die Pflicht des Lieferanten, den Kunden im Rahmen eines Rechtsstreits mit einem Dritten zu verteidigen. Diese Verteidigungspflicht entsteht vor jeder Haftungsfeststellung (Crawford v. Weather Shield Manufacturing, Inc., 44 Cal. 4th 541, 554–559 (2008)). In Kalifornien gilt sie als stillschweigend mitvereinbart, wenn sie nicht ausdrücklich abbedungen wird; die bloße Streichung von „defend“ genügt dort also nicht. Der Begriff „hold harmless“ wird teils so verstanden, dass der freistellende Vertragspartner keine Ansprüche gegen seinen Vertragspartner geltend machen kann (str.); zu „hold harmless“ als eigenständigem, „defensivem“ Recht vgl. Queen Villas Homeowners Ass’n v. TCB Property Management, 149 Cal. App. 4th 1 (2007). ↩

7. Reduzierung des sehr weiten persönlichen Anwendungsbereichs der Indemnity-Klausel. ↩

8. Nach US-amerikanischem Prozessrecht hat auch die obsiegende Partei keinen Anspruch auf Ersatz ihrer Rechtsanwaltskosten, wenn weder ein Gesetz noch der Vertrag das vorsieht (sog. „American Rule“). Aus diesem Grund werden die Rechtsanwaltskosten in Indemnity-Klauseln als ersatzfähiger Schaden aufgeführt. In diesem Fall sollten sie aber zumindest auf angemessen aufgewendete Kosten beschränkt sein. Zu „reasonable“ Rechtsanwaltskosten nach englischem Recht vgl. auch Euro-Asian Oil SA v. Credit Suisse AG [2017] EWHC B7 (Comm) (23 January 2017). ↩

9. Beschränkung der Haftung auf vorhersehbare Schäden. Ohne diese Bedingung gilt der „test of remoteness“ (auch „test of reasonableness“ genannt), erstmals formuliert in Hadley & Anor v Baxendale & Ors [1854] EWHC Exch J70 (23 February 1854), wohl nicht für eine Indemnity-Klausel, die an Ereignisse ohne Vertragsverletzung anknüpft. Knüpft die Klausel an eine Vertragsverletzung an, ist umstritten, ob der Test gilt. Siehe Glenn D. West und Sara G. Duran, Reassessing the „Consequences“ of Consequential Damage Waivers in Acquisition Agreements, 63 Bus. Law. 777, 786–788 (2008), ssrn.com/abstract=2660962. ↩

10. Beschränkung auf Ansprüche Dritter, die unmittelbar auf dem Ereignis nach Buchstabe a oder b beruhen. Die übliche Formulierung „directly or indirectly“ sollte unbedingt vermieden werden. Dies gilt auch für die uneingeschränkte Verwendung von „arising out of or in connection with“, denn „in connection with“ erstreckt die Freistellung über die Schäden hinaus, die aus dem Anspruch entstehen. ↩

11. Eine Freistellung für sämtliche Pflichtverletzungen sollte unbedingt vermieden werden. Neben dem üblichen Regelungsbereich einer Indemnity (Verletzung von IP-Rechten) sollte diese, wenn überhaupt, nur Verstöße gegen Geheimhaltungspflichten erfassen. Zudem sollte Verschulden als weitere Tatbestandsvoraussetzung aufgenommen werden (das in vielen englischsprachigen Ländern vorherrschende Common Law kennt kein Verschuldenserfordernis). ↩

12. Zweifache Einengung. Ohne „alleged“ deckt die Freistellung nur tatsächliche Verletzungen. Wehrt der Kunde einen unbegründeten Anspruch erfolgreich ab, deckt sie die Kosten dieser Abwehr deshalb nicht. Unter deutschem Recht und in Kalifornien braucht es dafür zusätzlich den Satz, der die Verteidigungspflicht ausschließt. Mit „by“ statt „from“ muss schon die Nutzung durch den Kunden das Schutzrecht verletzen. ↩

13. Einschränkung bei Mitverschulden (vgl. § 254 Abs. 1 BGB, wenn deutsches Recht Anwendung findet). Nach US-amerikanischer Rechtsprechung erfasst eine Freistellung die eigene Fahrlässigkeit des freigestellten Vertragspartners ohnehin nur bei ausdrücklicher Regelung (so die Mehrheit der Bundesstaaten; Kalifornien verlangt das für die eigene „aktive“ Fahrlässigkeit, Crawford v. Weather Shield Manufacturing, Inc., 44 Cal. 4th 541, 562 (2008)). ↩

14. Weitere Einschränkung bei Mitverschulden. Sie geht weiter als § 254 Abs. 2 Satz 1 Alt. 2 BGB, der bei deutschem Recht den Ersatz vor allem nach dem Anteil an der Verursachung bemisst, statt ihn bei jedem Versäumnis ganz auszuschließen. ↩

Quelle: Poleacov, P. (2026). Die Indemnity-Klausel im Wirtschaftsvertrag. INN.LAW. https://inn.law/perspectives/indemnity/

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